Бути чи не бути ФОП? Чи краще ТОВ, ПП?

За вивіскою «Успішний бізнес» прихований цілий айсберг проблем та нюансів, які підприємець має враховувати на всіх стадіях розвитку власної справи, зважаючи на дії контрагентів та контроль з боку держави. Один невиконаних контракт, безвідповідальність контрагента можуть призвести до катастрофи, і тоді вже доведеться нести відповідальність не тільки бізнес активами, але й власними заощадженнями та майном.

Краще бути фізичною особою-підприємцем чи заснувати товариство з обмеженою відповідальністю, чи обмежитися приватним підприємством.

Відразу слід наголосити, що не існує ідеальної бізнес моделі, а її створення та впровадження залежить від характеру власника, його контрагентів, стратегічних та тактичних цілей, загального законодавчого середовища в конкретний момент часу. Те, що можна було робити декілька років тому, сьогодні повторити не вдасться.

Вирішуючи та обираючи ту чи іншу структуру слід виходити з трьох аспектів: (1) застосування штрафів з боку державних органів в рамках проведення різного роду перевірок, (2) податкова оптимізація, (3) потенційні спори та вимоги з боку контрагентів та партнерів.

Загалом, положення ст. 55 Господарського кодексу України (далі – «ГКУ») виокремлюють дві групи суб’єктів господарської діяльності - юридичні особи та фізичні особи-підприємці.

Як зазначається в ст. 50 та ст. 80 Цивільного кодексу України (далі – «ЦКУ») отримати статус фізичної особи-підприємця, створити юридичну особу можна лише пройшовши стадію державної реєстрації відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Фізична особа-підприємець: переваги та недоліки

Відповідно до ст. 52 ЦКУ фізична особа-підприємець відповідає за зобов'язаннями, пов'язаними з підприємницькою діяльністю, усім своїм майном, крім майна, на яке згідно із законом не може бути звернено стягнення.

Такий перелік майна наводиться в Додатку до Закону України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016, зокрема до нього відноситься: один холодильник, один телевізор, персональний комп’ютер на сім’ю, лікарські засоби, один мобільний телефон – на кожну особу, тощо.

У випадку, якщо фізична особа-підприємець перебуває у шлюбі, то такий підприємець відповідатиме усім своїм особистим майном, а також часткою у праві спільної власності подружжя, яке належатиме їй при поділі цього майна.

Отже, виходить, що один невиконаних контракт може призвести до того, що доведеться нести відповідальність усім своїм майном.

Слід зазначити про те, що відповідно до ст. 441 Цивільного-процесуального кодексу України (далі – «ЦПКУ») до фізичної особи може бути застосоване тимчасове обмеження виїзду за межу України, у випадку ухилення від виконання рішення суду, або навіть постанови про накладання адміністративного штрафу. З огляду на оновлення процесуальних кодексів, в тому числі і ЦПКУ, обмеження у виїзді за кордон може бути застосоване навіть як забезпечення позову.

Загалом, судова практика виходить з того, що відповідно до роз'яснень Верховного Суду України від 01.02.2013 року «Про судову практику щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, законоадвством передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов'язань, а за ухилення від їх виконання. У зв'язку з цим з метою всебічного і повного з'ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов'язків учасників спірних правовідносин, суду належить з'ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов'язання в повному обсязі або частково.

На даний час, поки що немає актуальної судової практики оновленого Верховного Суду в питаннях обмеження виїзду за кордон.

У той же час, відразу слід закцентувати увагу на тому, що припинити свою господарську діяльність як ФОП та забути про будь-які борги не вдасться.

Фіскальна служба вважає, що якщо платник податків удруге зареєструється в державного реєстратора як ФОП, то контролюючий орган за основним місцем обліку візьме його на облік у день отримання відомостей про державну реєстрацію ФОПа. Однак факт повторної реєстрації не припиняє його зобов’язань із забезпечення остаточних розрахунків із податків від провадження підприємницької діяльності за його першою реєстрацією.

Судова практика також вважає, що у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою як її права, так і обов'язки за укладеними договорами не припиняються, а залишаються за нею як за фізичною особою, така позиція підтримувалася як старим складом (Постанова від 04.12.2013 у справі за № 6-125цс13), так вже і реформованим Верховним Судом (Постанова Великої Палати ВС від 05.06.2018 у справі за № 338/180/17, Постанова ВС від 16.08.2018 у справі за № 320/9471/15-ц).

Серед переваг ведення бізнеса як ФОП є можливість бути платником єдиного податку першої чи другої групи та сплачувати порівняно невеликі податки (10%, 20% від прожиткового мінімуму). У свою чергу, платник податків другої групи може поставляти товари будь-яким платникам податків, а ось надавати послуги - лише платника єдиного податку (іншим ФОПам, юридичним особам – платникам третьої групи).

Також ФОП, незалежно від групи єдиного податку, може знімати з банківського рахунку кошти з вирахуванням банківської комісії (загалом, приблизно складає близько 1% від суми). Це досить зручно отримати швидко готівкові кошти, чого не скажеш, коли бізнес ведеться через юридичну особу. У такому випадку кошти можна отримати або виплативши дивіденди, або перераховувавши відповідні кошти за послуги (інформаційні, бухгалтерські, маркетингові, тощо) ФОПу.

Отже, ФОП несе відповідальність усім своїм майном, навіть після виключення з державного реєстру як суб’єкта підприємницької діяльності, проте спрощений бухгалтерський облік ФОП як платником єдиного податку, знижені ставки єдиного податку, швидкість та зручність в отриманні коштів з рахунку роблять ФОП оптимальною формою ведення бізнесу.

Юридична особа краще, ніж ФОП?

Двома найпоширенішими формами ведення бізнесу через створення юридичних осіб є товариство з обмеженою діяльністю та приватне підприємство.

Відразу слід звернути увагу на те, що зазначені вище юридичні особи несуть відповідальність окремо за своїми зобов’язаннями, та не відповідають за зобов’язаннями свого засновника, про це йдеться в ст. 96 ЦКУ.

Це зручно з огляду на те, що у випадку відсутності, недостатності майна у боржника-юридичної особи, до майнової відповідальності її засновника притягнути неможливо. Тобто якщо фіскальна служба, Держпраці чи інший контролюючий орган здійснять перевірку та нарахують штрафні санкції, то у випадку відсутності активів у юридичної особи, не вдасться нічого стягнути.

Приватне підприємство функціонує з урахуванням положень Господарського та Цивільного кодексів, законодавством не передбачено мінімально допустимого розміру статутного капіталу. Функціонуванню приватного підприємства присвячено декілька статей Господарського кодексу України, натомість товариству з обмеженою відповідальністю окремий спеціальний закон – Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Суттєвих особливостей в роботі приватного підприємства та товариства з обмеженою відповідальністю немає.

Товариство з обмеженою відповідальністю є найбільш поширеною формою юридичної особи для ведення бізнесу.

Серед основних мінусів при обранні юридичної особи:

(1) дещо складніше отримати кошти, які надходять на рахунок юридичної особи. Натомість, як правило це відбувається або шляхом виплати дивідендів учаснику зі сплатою податків: 10,5% від суми, якщо виплата здійснюється на користь учасника платником єдиного податку, або ж шляхом перераховування на рахунок ФОП коштів за різноманітні послуги.

(2) Юридична особа може перебувати лише або перебуваючи на третій групі єдиного податку, або ж – на загальній системі оподаткування.

(3) Необхідність наймати директора, якому слід виплачувати заробітну плату та сплачувати відповідні податки та єдиний соціальний внесок. Податкові органи вважають, лише якщо підприємство не веде господарської діяльності, а в статуті компанії передбачена можливість виконання засновником функцій директора, то нараховувати можна не нараховувати собі заробітну плату, однак іншої думки Держпраці та суди 

(Постанова Кіровоградського окружного адміністративного суду від 21.06.2018 у справі за № П/811/820/17, Вищий адміністративний суд України від 13.09.2006 у справі за № К-6605/06).

Податкова оптимізація, зазвичай, здійснюється із використанням платників податків, які перебувають на різних системах оподаткування.

Євген Власов

адвокат

+ 38067 8624417

#трудові_спори, #податковий_адвокат, #оскарження_звільнення, #господарські_спори, #стягнення_заборгованості, #стягнення_інфляційних, #житловиселення, #АБвласоваВектор, #сімейніспори, #АдвокатськебюроВектор, #familylaw, #аліменти, #податковий_адвокат, #АБвласоваВектор, #фіктивне_підприємство, #фіктивність,  #порушення_постачальником_податкового_законодавства,